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La question du consentement éclairé et de l'autorisation de soin en chirurgie et anesthésie

Camille Montagne, Virginie Scolan — 2010-06-13T11:01:05Z

Question posée : confusion entre le document du « consentement éclairé » et celui de « l'autorisation d'anesthésie et d'opérer ».

Le consentement obligatoire

Le consentement se conçoit comme une obligation corollaire au contrat médical liant le médecin et son patient et doit être traditionnellement libre (donné sans contrainte physique ou morale) et éclairé (précédé par une information adéquate portant sur le diagnostic, le thérapeutique, les techniques utilisées, le suivi médical et le pronostic). Le consentement revient alors à une autorisation volontaire en toute connaissance de cause en vue du traitement médical et chirurgical. Une jurisprudence constante considère alors que "le médecin ne peut sans le consentement libre et éclairé du patient procéder à une intervention chirurgicale" (Cass. Civ. 11.10.88).

Au regard des dispositions de l'article 16-3 du Code civil, « il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui. Le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir ».

L'absence exceptionnelle de consentement

Par conséquent, le recueil du consentement, s'il est par principe nécessaire et obligatoire pour la majorité des actes, n'est pas absolu et souffre d'une exception dans le cas où l'état du patient rend « nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir ». Cette situation englobe concurremment la notion d'urgence, le cas du mineur non émancipé et celui du majeur incapable. L'urgence est avérée lorsque le pronostic vital du patient se trouve engagé à court terme. Une abstention du médecin constituerai alors la cause directe de la mort de l'individu, sa survie étant en l'espèce considérée comme une valeur supérieure à son consentement. Le caractère urgent d'une situation étant de nature subjective, son existence relèvera d'une appréciation casuistique. L'urgence est plus généralement considérée par la jurisprudence comme la « nécessité absolue de procéder à une intervention immédiate » ou comme un « danger immédiat » pour le patient. En présence d'un patient inconscient, le médecin peut intervenir sans accord formel ou conclure le contrat médical avec les « protecteurs naturels » du patient.

Le refus de consentement

L'article L1111-4 du Code de la santé publique dispose en outre que « le médecin doit respecter la volonté de la personne après l'avoir informée des conséquences de ses choix. Si la volonté de la personne de refuser ou d'interrompre un traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d'accepter les soins indispensables. [...] Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment. » En l'absence d'une situation d'urgence, il semble qu'un acte chirurgical sur un patient adulte le refusant soit impossible à pratiquer. La jurisprudence œuvre cependant en faveur de la santé du patient en considérant que « le droit pour le patient majeur de donner, lorsqu'il se trouve en état de l'exprimer, son consentement à un traitement médical revêt le caractère d'une liberté fondamentale », mais que les médecins ne portent pas une atteinte grave et manifestement illégale à celle-ci « lorsqu'après avoir tout mis en œuvre pour convaincre un patient d'accepter les soins indispensables, ils accomplissent, dans le but de tenter de le sauver, un acte indispensable à sa survie et proportionné à son état » (Conseil d'Etat, ordonnance du 16 août 2002).

Le mineur non émancipé est considéré comme incapable de consentir lui-même à un acte médical effectué sur sa personne. Le consentement devra alors être recherché auprès des titulaires de l'autorité parentale. L'article 372-2 du Code civil dispose qu' « à l'égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l'accord de l'autre, quand il fait seul un acte usuel de l'autorité parentale relativement à la personne de l'enfant ». Si la situation d'urgence n'est pas avérée et que le pronostic vital reste engagé à moyen terme, l'accord des deux parents sera alors nécessaire en cas d'acte chirurgical grave.

Les parents ont alors la possibilité de s'opposer à l'acte médical en ne donnant pas leur consentement. En cas de litige, le juge des enfants peut être saisi et décider de mesures d'assistance éducatives « si la santé, la sécurité ou les conditions d'éducation du mineur sont gravement compromises ». La balance doit alors être faite entre l'intérêt de l'enfant à recevoir des soins et la justification du refus des parents pouvant être fondé sur des critères personnels, idéologiques ou religieux, à l'image du refus de transfusion sanguine par les Témoins de Jéhovah considérant le sang comme présentant un caractère sacré.

L'article L1111-4 du Code de la santé publique dispose que « le consentement du mineur ou du majeur sous tutelle doit être systématiquement recherché s'il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision. Dans le cas où le refus d'un traitement par la personne titulaire de l'autorité parentale ou par le tuteur risque d'entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur ou du majeur sous tutelle, le médecin délivre les soins indispensables. » Si la transfusion est jugée nécessaire à la santé de l'enfant par le médecin, elle pourra être pratiquée, peu importe l'avis contraire des parents.

Pour bénéficier de mesure d'assistance l'enfant doit donc être dans une situation de danger résultant de la carence de ses parents.

Consentement et anesthésie

Si l'entretien individuel du patient avec son médecin est obligatoire, l'information ne peut rester que donnée oralement et la remise d'un écrit constatant le consentement est facultative (article L1111-2 Code de la santé publique) sauf cas exceptionnels (IVG/don du sang/prélèvement d'organes/recherche biomédicale et expérimentation/…). Si la présomption de consentement est aisée concernant des actes bénins, elle s'avère plus délicate à l'égard d'actes graves. Ainsi, dans le cadre d'interventions chirurgicales, l'écrit restant la preuve la plus tangible du consentement du patient, il reste très fréquemment utilisé à travers la production de formulaires personnalisés ou généraux (la déontologie ayant tendance à exclure ces derniers).

Parallèlement, la visite pré anesthésique doit permettre d'obtenir le consentement libre et éclairé du patient à la technique d'anesthésie elle-même et mention doit en être faite au dossier médical.

Ce consentement doit être particulièrement renforcé en ce qui concerne le mineur considéré comme une personne vulnérable et n'ayant pas le discernement nécessaire pour consentir seul aux actes effectués sur sa personne. Le consentement des parents en toute connaissance de cause aux risques de l'opération ainsi qu'à la technique d'anesthésie revêt alors une importance majeure et mérite de ne pas être négligé à travers une confusion des régimes.

L'autorisation d'anesthésier et d'opérer un enfant mineur peut-elle alors être considérée comme implicitement contenue dans le consentement éclairé donné par les parents ?

Si les formulaires en question semblent porter sur une identité de cause (nécessité d'obtenir un consentement libre et éclairé du patient à l'acte chirurgical en général), ils ne semblent pas porter sur une identité d'objet. En effet, si le consentement éclairé révèle la réalité de l'information du patient concernant les risques et conséquences de l'intervention, l'autorisation d'anesthésie relève de l'acte lui-même. La confusion semble donc aisée dès lors qu'il a été discuté des conditions de l'anesthésie dans l'information donnée par le médecin. Cependant, si tel n'en a pas été le cas, considérer que la notion de consentement éclairé a absorbé celle d'autorisation d'anesthésier et d'opérer semble contraire au principe légal et déontologique du consentement en connaissance de cause.

Interprété a contrario, l'article 372-2 du Code civil rend le consentement écrit des deux parents obligatoire pour l'anesthésie, pratique étant considérée comme un acte grave non usuel.

La différence de nature entre les deux formulaires réside alors certainement dans leur régime juridique. En effet, le caractère facultatif du premier et obligatoire du second oblige à admettre leur indépendance et leur impossible confusion.

La pratique d'une anesthésie sur un mineur en l'absence de document spécial constatant l'autorisation écrite des deux parents constituerait alors une intervention sur le corps d'autrui non pénalement justifiée. A défaut de remise du formulaire de consentement écrit à l'anesthésie par les deux parents, l'opération devrait alors pour certains, pouvoir être annulée.

Consentement éclairé des deux parents + Autorisation d'anesthésier et d'opérer des deux parents = Anesthésie légale

Consentement éclairé d'un parent + Autorisation d'anesthésier et opérer des deux parents = Anesthésie légale

Consentement éclairé d'un parent = Anesthésie illégale

Consentement éclairé des deux parents = Polémique et confusion → Anesthésie illégale si pas d'information préalable sur cette pratique + anesthésie pouvant être légale si information préalable sur cette pratique (l'acte d'anesthésie étant selon certains inclus dans la notion générale d'opération) mais très délicat à retenir car confusion des objets et régimes juridique différent des formulaires.

N'ayant pas lieu de réunir là où la loi distingue et le texte spécial dérogeant au texte général, il semble en tous les cas que la confusion des formulaires soit à éviter de par leur différence d'objet et de régime juridique afin de prévenir l'engagement d'une éventuelle responsabilité.

En pratique, au regard de ces éléments il est possible de préconiser la conduite suivante :

La création d'un seul document permettant de fusionner les deux documents pour éviter la confusion, obligatoirement signé par les deux parents (car acte grave non usuel) et comportant à la fois mention du consentement éclairé aux conditions et risques de l'opération ET autorisation d'anesthésier Ce document, comportant alors la notion des actes chirurgicaux et de l'anesthésie générale, doit être signé par le patient et ses tuteurs légaux (si mineur ou majeur sous protection juridique), après la consultation avec le chirurgien et l'anesthésiste.

La trace dans le dossier médical du patient de l'information transmise et de la recherche du consentement éclairé (avec trace des consultations par le chirurgien et l'anesthésiste du malade et de ses tuteurs) permet de compléter et est suffisante pour certains actes. Cette mention dans le dossier médical revient à un mode de preuve et constitue une garantie de non engagement de la responsabilité pour les médecins. Elle permet donc de finaliser la bonne transmission de l'information mais ne peut pas en elle-même constituer l'autorisation d'anesthésier, la signature du document écrit par les deux parents étant obligatoire.

Pour aller plus loin :

Barret L Le consentement

L'écrit de signalement est il considéré comme un document formalisé d'un dossier médical ?

Camille Montagne, Caroline Scolan — 2010-06-04T06:52:51Z

I - Le signalement dans un contexte de protection à l'enfance

Par son intrinsèque vulnérabilité, le mineur se conçoit comme une personne dont la protection doit être assurée efficacement par la mise en place de politiques effectives de prévention et de répression. Face à une situation mettant un mineur en danger, il convient alors de ne pas rester passif et d'agir dans le sens de sa protection. La loi du 10 juillet 1989 relative à la prévention des mauvais traitements à l'égard des mineurs et à la protection de l'enfance instaure à ce titre une obligation de signalement consistant en une dénonciation par toute personne de tous les mauvais traitements, sévices ou privations en général dont elle aurait connaissance. L'abstention est ainsi pénalement réprimée par l'article 434-3 du Code pénal interprété a contrario. Le signalement effectué par le médecin découle en outre des ses obligations déontologiques et professionnelles envers le patient enfant (articles 43 et 44 du Code de déontologie médicale).

Le signalement peut alors être matérialisé dans un écrit objectif comprenant évaluation de la situation d'un mineur présumé en risque de danger ou en danger effectif et nécessitant une mesure de protection administrative ou judiciaire. Le signalement judiciaire adressé au substitut du procureur de la République en charge des mineurs sera effectué en conséquence du caractère urgent de la protection à apporter au mineur. Toute mesure conservatoire pourra alors être prise immédiatement, à l'image du placement du mineur.

La révélation d'informations entrant dans le cadre du secret professionnel incombant au médecin ne sera pas constitutive d'une violation de celui-ci dans la mesure où la loi en prévoit expressément la possibilité comme tombant devant l'impératif supérieur de protection du mineur.

II - Les éléments formalisés du dossier médical

Au regard des dispositions de l'article L1111-7 du CSP, la communication du dossier médical au patient constitue une obligation pour l'établissement de santé et un droit pour le patient et cette communication peut s'effectuer directement ou par l'intermédiaire d'un médecin désigné par le patient. Le dossier médical contient les informations formalisées recueillies lors des consultations externes dispensées dans l'établissement, lors de l'accueil au service des urgences ou au moment de l'admission et au cours du séjour hospitalier. Les notes manuscrites du médecin ne sont donc traditionnellement pas communiquées au titre des droits de propriété intellectuelle.

III - La transmission ou non du signalement judiciaire au patient ou à son tuteur légal

Deux axes de réponse :

1/ L'écrit du signalement n'est pas considéré comme un document formalisé du dossier médical

En se rapportant uniquement aux dispositions de l'art R 1112-2 du CSP, cette pièce du dossier est considérée comme une pièce en relation avec un tiers - l'autorité judiciaire- Il ne s'agit donc plus d'une donnée médicale et au surplus d'une information du dossier susceptible de communication. La réponse à la question « le signalement écrit est il transmissible » est donc non.

2/ L'écrit du signalement est considéré comme un élément formalisé du dossier médical

Le signalement judiciaire étant considéré comme une information formalisée, un double devra par conséquent obligatoirement être conservé dans le dossier médical du patient. Selon les dispositions de l'article L1111-2 du CSP, les droits du patient mineur sont exercés par les titulaires de l'autorité parentale. Partant de ce principe, la mère et/ou le père d'un enfant doit être en mesure de pouvoir avoir accès au dossier médical de ce dernier si elle en fait la demande, et si le mineur en capacité de le faire ne s'y oppose pas [1].

Or, la situation de danger, dans laquelle l'enfant se trouve, peut se révéler comme la conséquence directe de l'attitude de l'un de ses parents (par exemple en raison de troubles psychiques ou dépendance à de substances addictives).

- Le signalement judiciaire présent dans le dossier médical doit-il alors être communiqué à un ou aux parent(s) (tuteur légal) ayant mis directement en danger son enfant ou dispose-t-il d'un statut spécifique ?

La loi du 17 juillet 1978 relative à la liberté d'accès aux documents administratifs régit la compétence de la commission d'accès aux documents administratifs (CADA) pour connaitre d'actes précis détenus par les autorités administratives car relevant du pouvoir exécutif. Les documents relevant du pouvoir législatif ou judiciaire sont donc exclus de son champ d'application. L'article 6 de la présente loi précise que les documents relatifs au secret médical ne sont communicables qu'à l'intéressé, sous entendu en l'espèce la mère de l'enfant.

Le document matérialisant le signalement judiciaire inséré dans le dossier médical doit-il alors lui être communiqué comme relevant du secret médical ou doit-il rester hors de sa connaissance ? En d'autres termes la communication du document dépend de savoir s'il est soumis à un caractère administratif ou judiciaire.

Dans un avis n°20073860 du 11 octobre 2007, la CADA s'est déclarée incompétente pour connaitre des « rapports de signalement présentés sous la forme d'enquêtes sociales et transmis au procureur de la République, en application de l'article 69 de la loi du 10 juillet 1989, et susceptibles de déclencher des décisions judiciaires ». Le signalement judiciaire est alors considéré comme document relevant de l'autorité judiciaire car s'inscrivant dans une procédure faisant intervenir cette dernière et ce, indépendamment de l'engagement ou non d'une procédure juridictionnelle.

Partant, même en l'absence de saisie du dossier médical, il semble que le signalement judiciaire ne puisse pas être communiqué au parent de l'enfant car ayant pour but de faire intervenir une autorité judiciaire. La simple participation de l'autorité judiciaire à la procédure de signalement donne par conséquent un caractère judiciaire à l'acte formel, ce dernier ne pouvant alors pas être communiqué avec l'ensemble du dossier médical.

Le signalement ne sera pas exclu de toute communication mais cette dernière devra obéir par la suite à des règles particulières dépendant du contrôle du juge judiciaire (principe du contradictoire engendrant communication des pièces aux parties, notification de la décision de justice,…).

[1] En effet des règles spécifiques sont édictées pour les mineurs qui peuvent s'opposer à la communication des informations les concernant (art. L. 1111-5 CSP). En outre, le mineur peut demander à ce que cet accès se fasse par l'intermédiaire d'un médecin (art. L.1111-7 CSP)

Principes généraux de l'autorité parentale

Laurence CIMAR — 2010-04-22T07:58:52Z

PLAN

1. PRINCIPE DE L'EXERCICE EN COMMUN

1-1. Dans la famille unie

1-2. Dans la famille séparée

2. EXCEPTIONS AU PRINCIPE DE L'EXERCICE EN COMMUN

Etude

L'autorité parentale (art. 371 et s., C.civ.) est assumée par les père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant afin de le protéger dans sa sécurité, sa santé, sa moralité, et pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. Il s'agit d'un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant, lequel selon son âge et son degré de maturité doit être associé aux décisisons qui le concernent (art. 371-1, C. civ.)

La loi du 4 mars 2002 qui régit actuellement la matière, fait prédominer les notions de coparentalité et de responsabilité des représentants légaux des enfants. Le droit français est nécessairement influencé par la Convention Internationale sur les Droits de l'Enfant (CIDE, 1990), laquelle est directement applicable dans notre droit interne depuis 2005 (C. cassation, 1ère ch. civ., 18 mai, 14 juin et 22 nov. 2005). Par conséquent, toutes les décisions prises par les titulaires de l'autorité parentale ou par le Juge aux Affaires Familiales (JAF) compétent en ce domaine doivent être motivées par l'intérêt supérieur de l'enfant. La législation actuelle, soucieuse de respecter l'égalité entre parents ainsi que l'égalité des filiations, a posé le principe de l'exercice en commun de l'autorité parentale, principe néanmoins assorti d'exceptions.

1. PRINCIPE DE L'EXERCICE EN COMMUN

Ce principe s'applique de manière générale, c'est à dire aussi bien dans la famille unie que séparée.

1-1. Dans la famille unie

La nouvelle loi ne distingue plus selon que les parents sont ou non mariés. Aux termes de l'article 372 du Code civil, les père et mère exercent en commun l'autorité parentale. Par conséquent, ce principe s'applique aussi bien aux enfants issus de parents mariés ensemble qu'aux enfants de parents non mariés mais dont la filiation a été établie volontairement par leur père et mère dans l'année de leur naissance.

A l'égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l'accord de l'autre pour les actes usuels de l'autorité parentale (art. 372-2, C. civ.). Lorsque les parents sont en désaccord persistant, il est possible à l'un d'eux de saisir le JAF pour régler le différend. L'autorité parentale sur la personne de l'enfant se double d'une autorité sur les biens de celui ci (administration légale).

1-2. Dans la famille séparée

Qu'il s'agisse d'un couple marié (séparation de fait, séparation légale : séparation de corps, ou au cours d'une procédure de divorce ou après le prononcé du jugement de divorce) ou d'un couple non marié (séparation de fait), le principe demeure le même : art. 373-2, C. civ., l'exercice de l'autorité parentale reste conjoint, la séparation des parents étant sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale. Chacun d'entre eux doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui ci avec l'autre parent.

La loi de 2002 généralise la prise en compte des conventions parentales réglant les modalités d'exercice en commun de l'autorité parentale que les parents sont invités à rédiger, quel que soit le type de séparation, pour la soumettre à homologation du JAF. Cette convention précise le lieu de résidence de l'enfant (qui peut d'ailleurs être fixé en alternance au domicile de chacun des parents, art. 373-2 du Code civil) et détermine la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant éventuellement due par un parent.

Enfin, il convient de signaler qu'une décision sur l'exercice de l'autorité parentale est toujours susceptible d'être révisée en fonction de l'intérêt de l'enfant.

2. EXCEPTIONS AU PRINCIPE DE L'EXERCICE EN COMMUN

Lorsque la filiation est établie à l'égard de l'un des parents plus d'un an après la naissance d'un enfant dont la filiation est déjà établie à l'égard de l'autre, ce dernier reste seul investi de l'exercice de l'autorité parentale. Il en va de même lorsque la filiation n'est établie que judiciairement (par une action en justice) à l'égard du second parent. Dans toutes ces hypothèses, l'autorité parentale pourra être exercée en commun si les parents en font la déclaration conjointe devant le greffier en chef du Tribunal de Grande Instance (TGI), ou à défaut, si le JAF, saisi par le parent n'exerçant pas l'autorité parentale en décide ainsi (art. 372, C. civ.).

Lorsque la filiation n'est établie qu'à l'égard d'un seul parent, celui ci a l'exercice exclusif de l'autorité parentale.

En cas de décès d'un parent, l'autre exercera seul l'autorité parentale (art. 373-1, C. civ.).

En cas de perte de l'exercice de l'autorité parentale par un parent, l'autre acquière un pouvoir exclusif. Cette situation peut résulter du fait que l'un des parents se trouve hors d'état de manifester sa volonté en cas d'incapacité, d'absence, ou de toute autre cause (telle une condamnation pénale pour crime ou délit sur l'enfant) et lorsque le comportement du parent met en danger la santé, la sécurité ou la moralité de l'enfant (art. 373 et 378 et s., C. civ.).

En cas de délégation de l'exercice de l'autorité parentale à un tiers à la demande d'un parent, lorsque les circonstances l'exigent, l'autre continuera à exercer l'autorité parentale avec le tiers (le jugement de délégation peut prévoir cependant que le parent délégant partagera, pour les besoins d'éducation de l'enfant tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale avec le tiers délégataire, art. 377 et 377-1, C. civ. Notamment utilisée dans les familles dites recomposées ou par les couples homosexuels. A défaut, le tiers ne dispose juridiquement d'aucun pouvoir à l'égard de l'enfant). Lorsque la délégation est demandée par les 2 parents ou s'ils font preuve d'un désintérêt manifeste ou sont dans l'impossibilité d'exercer leur autorité parentale, le particulier ou l'établissement ayant recueilli l'enfant peut solliciter du JAF une délégation totale ou partielle (pouvant toujours faire l'objet d'un partage pour les besoins d'éducation de l'enfant).

Enfin, dans les hypothèses de séparation des parents, lorsque l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut ne confier l'exercice de l'autorité parentale qu'à l'un d'entre eux. Un droit de visite et d'hébergement est en principe conféré à l'autre (puisqu'il reste attributaire de l'autorité parentale même s'il n'en a plus l'exercice). Ce droit ne pourrait lui être refusé qu'en cas de motifs graves, sachant que le juge peut organiser le droit de visite dans un espace de rencontre neutre désigné à cet effet si la continuité et l'effectivité des liens de l'enfant avec ce parent l'exigent (art. 373-2-1, C. civ.).

Par ailleurs, il est toujours possible, dans l'intérêt de l'enfant, de saisir le juge aux affaires familiales pour lui demander une modification des conditions d'exercice de l'autorité parentale.

RÉFÉRENCES D'ARTICLES

Sur l'évolution du droit de la famille, v. « 1804 2004 Le Code civil », éd. Dalloz, 2004 et notamment, p. 341 et s., P. CATALA, « La métamorphose du droit de la famille ».
Sur la notion de coparentalité, v. Dossier Actualités Juridiques Famille 2009.148.
Sur les familles recomposées, v. Dossier AJ Famille 2007.288
Sur l'homoparentalité, v. Dossier AJ Familles 2006.382.
Sur le statut du beau-parent, v. A. MIRKOVIC, Dr. Fam.2009.Et.28.
Sur l'autorité parentale et les tiers, v. S. MORACCHINI-ZEIDENBERG, Dr. Fam. 2010.Et.7.