Question posée : confusion entre le document du « consentement éclairé » et celui de « l’autorisation d’anesthésie et d’opérer ».

Le consentement obligatoire

Le consentement se conçoit comme une obligation corollaire au contrat médical liant le médecin et son patient et doit être traditionnellement libre (donné sans contrainte physique ou morale) et éclairé (précédé par une information adéquate portant sur le diagnostic, le thérapeutique, les techniques utilisées, le suivi médical et le pronostic). Le consentement revient alors à une autorisation volontaire en toute connaissance de cause en vue du traitement médical et chirurgical. Une jurisprudence constante considère alors que "le médecin ne peut sans le consentement libre et éclairé du patient procéder à une intervention chirurgicale" (Cass. Civ. 11.10.88).

Au regard des dispositions de l’article 16-3 du Code civil, « il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui. Le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir ».

L’absence exceptionnelle de consentement

Par conséquent, le recueil du consentement, s’il est par principe nécessaire et obligatoire pour la majorité des actes, n’est pas absolu et souffre d’une exception dans le cas où l’état du patient rend « nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir ». Cette situation englobe concurremment la notion d’urgence, le cas du mineur non émancipé et celui du majeur incapable. L’urgence est avérée lorsque le pronostic vital du patient se trouve engagé à court terme. Une abstention du médecin constituerai alors la cause directe de la mort de l’individu, sa survie étant en l’espèce considérée comme une valeur supérieure à son consentement. Le caractère urgent d’une situation étant de nature subjective, son existence relèvera d’une appréciation casuistique. L’urgence est plus généralement considérée par la jurisprudence comme la « nécessité absolue de procéder à une intervention immédiate » ou comme un « danger immédiat » pour le patient. En présence d’un patient inconscient, le médecin peut intervenir sans accord formel ou conclure le contrat médical avec les « protecteurs naturels » du patient.

Le refus de consentement

L’article L1111-4 du Code de la santé publique dispose en outre que « le médecin doit respecter la volonté de la personne après l’avoir informée des conséquences de ses choix. Si la volonté de la personne de refuser ou d’interrompre un traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d’accepter les soins indispensables. [...] Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment. » En l’absence d’une situation d’urgence, il semble qu’un acte chirurgical sur un patient adulte le refusant soit impossible à pratiquer. La jurisprudence œuvre cependant en faveur de la santé du patient en considérant que « le droit pour le patient majeur de donner, lorsqu’il se trouve en état de l’exprimer, son consentement à un traitement médical revêt le caractère d’une liberté fondamentale », mais que les médecins ne portent pas une atteinte grave et manifestement illégale à celle-ci « lorsqu’après avoir tout mis en œuvre pour convaincre un patient d’accepter les soins indispensables, ils accomplissent, dans le but de tenter de le sauver, un acte indispensable à sa survie et proportionné à son état » (Conseil d’Etat, ordonnance du 16 août 2002).

Le mineur non émancipé est considéré comme incapable de consentir lui-même à un acte médical effectué sur sa personne. Le consentement devra alors être recherché auprès des titulaires de l’autorité parentale. L’article 372-2 du Code civil dispose qu’ « à l’égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l’accord de l’autre, quand il fait seul un acte usuel de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant ». Si la situation d’urgence n’est pas avérée et que le pronostic vital reste engagé à moyen terme, l’accord des deux parents sera alors nécessaire en cas d’acte chirurgical grave.

Les parents ont alors la possibilité de s’opposer à l’acte médical en ne donnant pas leur consentement. En cas de litige, le juge des enfants peut être saisi et décider de mesures d’assistance éducatives « si la santé, la sécurité ou les conditions d’éducation du mineur sont gravement compromises ». La balance doit alors être faite entre l’intérêt de l’enfant à recevoir des soins et la justification du refus des parents pouvant être fondé sur des critères personnels, idéologiques ou religieux, à l’image du refus de transfusion sanguine par les Témoins de Jéhovah considérant le sang comme présentant un caractère sacré.

L’article L1111-4 du Code de la santé publique dispose que « le consentement du mineur ou du majeur sous tutelle doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision. Dans le cas où le refus d’un traitement par la personne titulaire de l’autorité parentale ou par le tuteur risque d’entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur ou du majeur sous tutelle, le médecin délivre les soins indispensables. » Si la transfusion est jugée nécessaire à la santé de l’enfant par le médecin, elle pourra être pratiquée, peu importe l’avis contraire des parents.

Pour bénéficier de mesure d’assistance l’enfant doit donc être dans une situation de danger résultant de la carence de ses parents.

Consentement et anesthésie

Si l’entretien individuel du patient avec son médecin est obligatoire, l’information ne peut rester que donnée oralement et la remise d’un écrit constatant le consentement est facultative (article L1111-2 Code de la santé publique) sauf cas exceptionnels (IVG/don du sang/prélèvement d’organes/recherche biomédicale et expérimentation/…). Si la présomption de consentement est aisée concernant des actes bénins, elle s’avère plus délicate à l’égard d’actes graves. Ainsi, dans le cadre d’interventions chirurgicales, l’écrit restant la preuve la plus tangible du consentement du patient, il reste très fréquemment utilisé à travers la production de formulaires personnalisés ou généraux (la déontologie ayant tendance à exclure ces derniers).

Parallèlement, la visite pré anesthésique doit permettre d’obtenir le consentement libre et éclairé du patient à la technique d’anesthésie elle-même et mention doit en être faite au dossier médical.

Ce consentement doit être particulièrement renforcé en ce qui concerne le mineur considéré comme une personne vulnérable et n’ayant pas le discernement nécessaire pour consentir seul aux actes effectués sur sa personne. Le consentement des parents en toute connaissance de cause aux risques de l’opération ainsi qu’à la technique d’anesthésie revêt alors une importance majeure et mérite de ne pas être négligé à travers une confusion des régimes.

L’autorisation d’anesthésier et d’opérer un enfant mineur peut-elle alors être considérée comme implicitement contenue dans le consentement éclairé donné par les parents ?

Si les formulaires en question semblent porter sur une identité de cause (nécessité d’obtenir un consentement libre et éclairé du patient à l’acte chirurgical en général), ils ne semblent pas porter sur une identité d’objet. En effet, si le consentement éclairé révèle la réalité de l’information du patient concernant les risques et conséquences de l’intervention, l’autorisation d’anesthésie relève de l’acte lui-même. La confusion semble donc aisée dès lors qu’il a été discuté des conditions de l’anesthésie dans l’information donnée par le médecin. Cependant, si tel n’en a pas été le cas, considérer que la notion de consentement éclairé a absorbé celle d’autorisation d’anesthésier et d’opérer semble contraire au principe légal et déontologique du consentement en connaissance de cause.

Interprété a contrario, l’article 372-2 du Code civil rend le consentement écrit des deux parents obligatoire pour l’anesthésie, pratique étant considérée comme un acte grave non usuel.

La différence de nature entre les deux formulaires réside alors certainement dans leur régime juridique. En effet, le caractère facultatif du premier et obligatoire du second oblige à admettre leur indépendance et leur impossible confusion.

La pratique d’une anesthésie sur un mineur en l’absence de document spécial constatant l’autorisation écrite des deux parents constituerait alors une intervention sur le corps d’autrui non pénalement justifiée. A défaut de remise du formulaire de consentement écrit à l’anesthésie par les deux parents, l’opération devrait alors pour certains, pouvoir être annulée.

N’ayant pas lieu de réunir là où la loi distingue et le texte spécial dérogeant au texte général, il semble en tous les cas que la confusion des formulaires soit à éviter de par leur différence d’objet et de régime juridique afin de prévenir l’engagement d’une éventuelle responsabilité.

En pratique, au regard de ces éléments il est possible de préconiser la conduite suivante :

 La création d’un seul document permettant de fusionner les deux documents pour éviter la confusion, obligatoirement signé par les deux parents (car acte grave non usuel) et comportant à la fois mention du consentement éclairé aux conditions et risques de l’opération ET autorisation d’anesthésier Ce document, comportant alors la notion des actes chirurgicaux et de l’anesthésie générale, doit être signé par le patient et ses tuteurs légaux (si mineur ou majeur sous protection juridique), après la consultation avec le chirurgien et l’anesthésiste.

 La trace dans le dossier médical du patient de l’information transmise et de la recherche du consentement éclairé (avec trace des consultations par le chirurgien et l’anesthésiste du malade et de ses tuteurs) permet de compléter et est suffisante pour certains actes. Cette mention dans le dossier médical revient à un mode de preuve et constitue une garantie de non engagement de la responsabilité pour les médecins. Elle permet donc de finaliser la bonne transmission de l’information mais ne peut pas en elle-même constituer l’autorisation d’anesthésier, la signature du document écrit par les deux parents étant obligatoire.